jurisprudencia fuente del derecho

diferencia entre escuela nueva y escuela activa

41-52. de G. Carlizzi, Vivarium, Napoli 2003; [ Links ] W. Hassemer, "Diritto giusto attraverso un linguaggio corretto? ABSTRACT: La jurisprudencia constituye una fuente formal del Derecho y particular-mente del Derecho Administrativo,constituye en su aspecto esencial una interpreta-ción obligatoria de la ley, lo cual implica no sólo el conocimiento de su existencia, sino a su vez la debida interpretación de la propia jurisprudencia. [ Links ] han sido publicados nuevamente en Id., Diritto comparato e diritto comune europeo, Giuffré, Milano 1981. El ensayo ofrece una breve reconstrucción de la evolución acaecida en las últimas décadas en la doctrina alemana acerca de la jurisprudencia como fuente del derecho, desde las teorías tradicionales que le negaban carácter de fuente formal del derecho y la doctrina alemana de los años sesenta del siglo XX (J. Esser) que amplía la categoría de costumbre judicial hasta las doctrinas que reconocen claramente (M. Kriele) que el precedente judicial tiene de hecho un carácter vinculante, de manera similar a la que se le atribuyen en los sistemas de common law. [ Links ], y además R. Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, Duncker und Humblot, Berlin 1978, p. 37. Tesis que consideran /a Jurisprudencia como fuente del derecho Se afirma que la jurisprudencia debe ser considerada fuente directa del derecho. . Estamos, ahora ya, encaminados establemente, con este último análisis relativo a la revisión penalista del dogma de origen liberal, que vincula al intérprete a un rígido respeto del principio de legalidad, sobre un terreno que con sano realismo registra orgánicamente un rol institucional cada vez más amplio e influyente de la jurisprudencia, rol que evidentemente implica una declarada centralidad del momento interpretativo. Se presupone, en efecto, que aquella conclusión ha sido expuesta a la crítica, debatida y al final dada por válida. En síntesis, también el juez penal usufructúa de un espacio hermenéutico, más o menos amplio según los casos. De un lado, en el sistema anglosajón, práctico y empírico por naturaleza, la jurisprudencia es la fuente principal de derecho, de tal manera que los jueces al momento de dictar sentencia consultan los . La jurisprudencia es una fuente formal del derecho, que consiste en el conjunto de principios, razonamientos y criterios que emiten ciertos tribunales competentes, al interpretar y aplicar las leyes. Por ello, la costumbre en caso de no existir ley aplicable al caso, se tomará como una fuente legítima del derecho comercial. Tal proceso resulta sinérgico a la dilatación generalizada de la interpretación extensiva, pero también la difusión de la interpretación que adecúa a la ley ordinaria. En el sistema jurídico mexicano la jurisprudencia tiene una trascendencia importante ya que es una fuente del derecho, es decir, de la jurisprudencia se establecen derechos y obligaciones a los particulares y al Estado, a través de la interpretación que realizan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación cuando resuelven casos a través de sus sentencias con carácter vinculatorio. [ Links ] Wroblewski, Dibattito introductivo, en La giurisprudenza per massime e ii valore del precedente, editado por G. Visintini, Cedam, Padova 1988, p. 30 ss. 56 Sobre la comunidad interpretativa, además de R. Dworkin, L'impero del diritto, cit., p. 49 ss. [ Links ]. ¿Qué es la jurisprudencia? 52 Sobre el punto, ver S. P. Panunzio, "I diritti fondamentali e le Corti in Europa", cit., p. 43 ss. Jurisprudencia; Doctrina ; Fuentes del derecho por país España. [ Links ], 68 F. Ost-M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau?, Fusl, Bruxelles 2002; [ Links ] A. Fischer-Lescano-G. Teubner, "Regime-collision: the Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law", en Michigan Journal of International Law, 25 (2004), pp. 53 M. R. Ferrarese, II diritto al presente, cit., pp. [ Links ], 76 Y. Shany, The Competing Jurisdictions of International Courts and Tribunals, Oxford u. P., Oxford 2003. Puesta frente a los desafíos de la globalización y al fenómeno real, pero no irreversible, del "eclipse" del estado, la jurisdicción mostraría una mayor agilidad y flexibilidad institucional respecto a las más "pesadas" instituciones de carácter representativo. Fuentes del Derecho Colombiano. Fuentes del Derecho (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999), 35; Francisco Geny, Métodos . Ilimitado es el número de las variables, que se refieren a individuos, cosas, propiedad, relaciones. Costumbre Como Una Fuente Primordial Del Derecho. [ Links ], 20 Ver a propósito G. Marinucci -E. Dolcini (al cuidado de), Diritto pénale in trasformazione, Giuffré, Milano 1985; [ Links ] Le discrasie tra dottrina e giurisprudenza in diritto penaie, Jovene, Napol i 1991; [ Links ] A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale. [ Links ], 77 A. Rheinisch, International Organizations Before National Courts, Cambridge U. P, Cambridge 2000. La máxima individual de decisión se transforma "kantianamente" en máxima general18, y por lo tanto la responsabilidad del intérprete aumenta, haciéndose cargo del efecto de su decisión. Un ejemplo de jurisprudencia en Chile en el campo tecnológico y digital es el siguiente:. Un amplio sector de la doctrina define a la jurisprudencia como el conjunto de fallos firmes y uniformes de los tribunales. En algunos países, la jurisprudencia puede ser una fuente del Derecho, directa o indirecta. La Corte Costituzionale e la política, Einaudi, Torino 2005, pp. Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, hacen referencia exclusiva a la ley. Son aquellos factores y hechos históricos, sociales, económicos y políticos que inciden en el contenido, la formulación o la . ¿Cuándo hay jurisprudencia en España? Las fuentes del Derecho, son todo tipo de norma, escrita o no, que determina que tan vinculado se encuentra el comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y particular y las prescripciones para la resolución de conflictos. Paliero, I, Giuffré, Milano 2006, pp. 2. Precisamente hace cuarenta años Josef Esser, uno de los principales metodólogos del derecho del siglo XX, en un memorable ensayo afrontaba la espinosa cuestión de la naturaleza y el rol del derecho jurisprudencial, vinculando a partir del título mismo el Richterrecht con el Gerichtsgebrauch y con el Gewohnheitsrechi.1. En el derecho comparado se distinguen dos grandes sistemas en función del papel atribuído a la jurisprudencia como fuente de derecho. 58 Sobre la infiltración del derecho de una esfera nacional en otra, ver J. Allard -A. Garapon, Les juges dans la mondialisation, cit. [ Links ], 5 Richterrecht, Gerichtsgebrauch, cit., p. 129. 12 R. Dworkin, L'impero del diritto, trad. Otro exponente de la metodología jurídica contemporánea que considera a los precedentes como vinculantes es Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechtsin vergieichender Darsteiiung, vol. Había sido Savigny el primero en considerar los precedentes como derecho consuetudinario y como momento del derecho científico. Se trata del fenómeno de la así llamada "constitucionalización" del ordenamiento jurídico. [ Links ], 67 G. Berti, "Diffusione della normativitá e nuovo disordine delle fonti del diritto", en Rivista di diritto privato, n.3/2003, pp. 19 Sobre el cual ver U. Vincenti, "Argomenti e decision! [ Links ], 37 Paradigmática, desde este punto de vista, la "política" de los precedentes de la Corte Suprema americana: ver T. G. Hansford, J.F. [ Links ], 81 R. C. Van Caenegem, I signori dei diritto, Giuffré, Milano 1991. Incluso uno de los fundamentos de la historia del derecho moderno, la separación del poder judicial de la titularidad del poder político, y por lo tanto la idea de fondo de que el único verdadero poder es el poder político, es puesto en radical discusión si se lo considera desde esta perspectiva. 197-206. Sul divieto di analogía nel diritto pénale", trad. Ello es curioso porque si el derecho es esencialmente un discurso prescriptivo -compuesto, por tanto, por prescripciones (normas) que guían la conducta humana de forma obligatoria mediante coerción institucionalizada- entonces hablar de fuente Nevertheless, one should not forget thatjudicial law cannot contain the whole legal reality. En el área cultural alemana la única vía a través de la cual se logra justificar el difícil pasaje de una serie de normas de origen judicial individuales a normas de carácter y alcance general, dotadas de fuerza vinculante para sucesivos juicios sobre casos análogos, es en consecuencia la del derecho consuetudinario3. 2403-2483; [ Links ] Id., The Constitution of Europe, Cambridge U. P. 1999. La Jurisprudencia penal. También es fuente de Derecho la ley. Por "fuentes" del Derecho se entiende tanto a las personas y grupos sociales que detentan capacidad y potestad . [ Links ]. 1 Las fuentes del Derecho El Derecho es una creación humana, pues el ser humano desde su aparición en la faz de la tierra ha buscado la manera de hacer fácil y útil su vida en este planeta. (al cuidado de), I diritti fondamentaii dopo la Carta di Nizza. Jurisprudencia es el conjunto de sentencias o resoluciones judiciale s emitidas por órganos judiciales y que pueden repercutir en sentencias posteriores. junio 30, 2021. Vamos a suponer en este caso que la mujer desea quedarse con algunas pertenencias que no están del todo claras a quién pertenecen. ), 2006 [ Links ], 42 L. Lombard! de G. Zaccaria, en La sentenza in Europa. Festgabe aus der Wissenschaft, al cuidado de C.W. pen., 2005, p. 1722 ss. La Jurisprudencia como fuente del Derecho era entendida como la "ciencia del saber del Derecho", a diferencia de hoy en día donde el eje principal de la jurisprudencia son las . Entre finales del cincuenta y principios del sesenta, en un contexto en el cual el íuspositivismo mantiene aún una posición muy influyente, aún cuando se encuentra en dificultad por el potente surgir de las corrientes antilogísticas de la argumentación jurídica -de Toulmin a Viehweg, a Perelman- de la rehabilitación de la "razón práctica" y de las propuestas de la hermenéutica jurídica, el derecho jurisprudencial es visto exclusivamente como fuente material, pero no como fuente formal del derecho. [ Links ]; y además A. Barak, The Judge in a Democracy, Princeton U.P., Princeton 2005. En caso de quedar anclados y por así decirlo "aferrados" a una visión rígidamente iluminista de la separación de los poderes, el dato constituido por la progresiva expansión del rol de la jurisdicción, además de ser difícilmente descifrable en modo analítico, no puede no ser objeto de una evaluación decididamente negativa. Sólo cuando se le imponen argumentos de fuerza tales de hacer cesar la presunción a favor del precedente, el juez deberá ponderar nuevamente las cuestiones ya decididas con anterioridad y retomar entonces el examen del contexto efectivo del caso específico13. En general, estimo que la problemática en torno a la jurisprudencia como fuente de derecho, y su aparente rechazo por algunos sectores, se basa en que la enseñanza tradicional de la carrera jurídica ha . Esto es así, ya que el simple deducir formal o el sueño de convertirse en mera "boca de la ley" condenarían sin remedio al intérprete a la parálisis decisoria y al Estado a la no efectividad del derecho y de la administración de justicia30. Lucia Silva Guerrero. Una realidad, ésta, que preocupa a cuantos temen una retracción del principio de legalidad sobre el plano de la aplicación jurisprudencial. El problema de las lagunas del derecho había atosigado a la teoría del derecho de inspiración iuspositivista, nacida en el horizonte limitado del Estado nación. En los sistemas continentales se considera en efecto incompatible con los principios de legalidad, taxatividad y de reserva de ley, una contribución "creativa" de tipos delictivos acusadores de parte de la jurisprudencia22, ya que de este modo sería menoscabado el monopolio del legislador en la materia y no estaría garantizada al ciudadano una tutela suficiente contra los abusos siempre posibles en materia penal. 1. ** Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad de Padua, Italia. [ Links ], 45 Sobre la interdependencia entre ordenamientos hay que ver F. Rigaux, La legge delgiudici, trad. Constitutional Politics in Europe, Oxford U. P., Oxford 2000; [ Links ] Id., The Judicial Construction of Europe, Oxford U. P., Oxford 2004; [ Links ] D. Z. Cass, "The 'Constitutionalization' of International Trade Law: Judicial Norm-Generation as the Ingene of Constitutional Development", en European Journal of International Law, 12, 2001, n.1, p. 39 ss. En España se considera que existe "Jurisprudencia" cuando hay una serie de sentencias judiciales que concuerdan con una sentencia judicial única. Entre quienes mantienen esta postura, existe la discusión en La resolución del Tribunal Superior de Justicia recoge así la jurisprudencia nacional e internacional sobre control laboral de patronos e intimidad. En la tradición jurídica occidental -ha observado Harold Berman -el derecho es concebido, desde el siglo XII y XIII, con los canonistas y luego con los romanistas que enseñaban el derecho justiniano en las universidades europeas, como un corpus unitario y orgánico, hecho de normas, de principios, de conceptos elaborados por los juristas, de interpretaciones y decisiones de los jueces. En realidad en ambos tipos de ordenamiento está muy elevado el rol de la elaboración jurisprudencial, no sólo en el rol de despenalización, sino también como elemento productor de nuevos tipos delictivos, de nuevas instancias de tutela; en resumen, de determinación de los presupuestos y de los límites de la responsabilidad penal. Expectativa de confidencialidad: cuándo es legal chequear el historial web de un trabajador y cuándo no. Ansátze zu einem kritischen Rechtsverständnis, C. F. Müller, Karlsruhe, 1971, p. 27 ss. it. La interpretación y la aplicación de las leyes penales se configuran como un proceso en el cual "la norma escrita aparece cada vez menos como la única y principal categoría ordenadora de la experiencia jurídico-penal". 527-528. A partir de 1981 se intro- Cuerpos normativos y praxis reguladoras como las antes señaladas expresan una normativa débil, desequilibrada hacia la efectividad, frecuentemente privada de aparatos de ejecución64. 16 M. Kriele, "II precedente nell'ambito giuridico europeo-continentale e angloamericano", cit, p. 522. de L. Caracciolo di San Vito, II Saggiatore, Milano 1989, p. 4. [ Links ]; y además A. Kaufmann, Analogía e "natura della cosa ". En el sentido propio de la palabra, el término se refiere a la ciencia del derecho, es decir, aquella ciencia que tiene . Constitucionalización del derecho -> el código civil precede a la constitución, pero la constitución modifica el Código Civil que es antes (ej. it. [ Links ], 63 La interrogación está planteada con eficacia por A. Catania, "Trasformazioni del diritto in un mondo globale", en Ars interpretandi, 11, 2006, p. 79. "Multilevel Constitutionalism in the Europe Union", en European Law Review, 27, 5 (2002), pp. Las fuentes formales del derecho son las formas en como el derecho se manifiesta; es decir, son la expresión que adquiere el Derecho positivo. ; Id. Se trata de una suerte de "diálogo" entre las cortes sea en sentido vertical (entre Cortes de diferente nivel), sea en sentido horizontal (entre Cortes de Países diferentes y de iguales niveles), que potencia aquella interdependencia entre diferentes ordenamientos jurídicos que en muchos aspectos connota la tutela de los derechos fundamentales. Tiene un valor fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma situación jurídica sea interpretada en forma distinta por los tribunales; esto es lo que se . Para aclarar la definición es menester señalar los ejemplos de las fuentes formales; los cuales tradicionalmente se ha señalado la legislación, la costumbre, la jurisprudencia, los principios . [ Links ], 4 Ver, por ejemplo, B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, Mohr, Tubingen 1968, p. 464 ss. [ Links ], 73 M.R. Jurisprudencia es el conjunto de sentencias o resoluciones judiciales emitidas por órganos judiciales y que pueden repercutir en sentencias posteriores. [ Links ], 46 J. Pernice, "Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitution-Making Reviseted? Crítico en relación a la teoría que reconduce los precedentes a la fuente "derecho consuetudinario" es M. Kriele, "Il precedente nell'ambito giuridico europeo-contineníale e angloamericano", trad. El acortamiento de las distancias entre los ordenamientos de civil law y los de common law19 hace que nazcan algunos problemas específicos en un campo delicadísimo (también en el fuerte movimiento de los últimos decenios, en lo referido a las relaciones entre legislación y aplicación judicial): el campo del derecho penal20. fuentes del Derecho la legislación, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del Derecho y la declaración de voluntad. La jurisprudencia es el conjunto de sentencias y demás resoluciones judiciales emitidas en un mismo sentido por los órganos judiciales de un ordenamiento jurídico determinado. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico. La jurisprudencia es, quizá, uno de los conceptos más escuchados en el ámbito del derecho actual. Tal IV, Mohr, Tubingen 1977, pp. [ Links ], 78 Sobre este punto, desde diferentes ángulos visuales, R. Dehousse, The European Court of Justice: The Politics of Judicial Integration, Macmillan, London 1998; [ Links ] A. [ Links ] Pero sobre la diferente fisonomía paulatinamente asumida por el derecho internacional, ver también P. Schiff Berman, "From International Law to Law of Globalisation", en Columbia Journal of Transnational Law, 43, 2005, p. 100 ss. sitiva, que dan a la jurisprudencia el carácter de fuente formal del derecho, y al contrario, quienes mantienen una tesis negativa. Pero la jurisdicción no puede resumir en sí misma toda la realidad jurídica: la evolución del derecho hoy no es sólo obra de los actores "oficiales". [ Links ], 51 Sobre este fenómeno ver M. Delmas-Marty, Le relatif et I universel, Seuil, Paris 2004; [ Links ] A. M. Slaughter, A New World Order, Princeton U.P., Princeton 2004; [ Links ] J. Allard, -A. Garapon, Les Juges dans la mondialisation. 167-176. [ Links ], 31 "La costituzionalizzazione dell'ordinamento italiano", en Ragion Pratica, 1998, n. 11, p. 185 ss. Es decir, la norma penal es estructuralmente abierta. Pero tal justicia -y aquí la doctrina pura del derecho no puede más que ser desmentida en su pretensión de pureza- penetra y se sitúa estable y orgánicamente dentro de la política, entendida como actividad encaminada a producir y mantener la convivencia civil. Un soft law65 que, basándose en las auto obligaciones de los participantes, valoriza las negociaciones y hace hincapié sobre la amenaza de excluir de los beneficios de la cooperación; pero que puede en numerosos casos revelarse débil, incapaz de transacciones reales, problemático. La jurisprudencia, establecida conforme a la ley, la complementará. ), Retorica, processo, venta, Cedam, Padova 2005, p. 101 ss. Aún así obedeciendo a diferentes instancias de autoridad y no estando en condiciones de poner un término definitivo a las discusiones, esa comunidad desarrolla una función importante de orientación, de crítica y de sostén de las opiniones de la jurisprudencia, con un rol en algunos aspectos análogo al jugado en el ámbito político por la opinión pública57. Ver además: Fuentes del derecho. Es el tipo penal mismo el que posee -como ha insuperablemente mostrado Winfried Hassemer en su Tatbestand und Typus26- una estructural dimensión hermenéutica27. Respecto a la legislación, son fuentes de derecho mercantil mexicano, entre otras, las siguientes: El Código de Comercio. Uno de los problemas principales del derecho contemporáneo reside ahora en la determinación de la fuente de la cual extraer el enunciado a interpretar69. Queda así confirmado un aspecto estructural y de fondo del derecho -aquel de hacer comunicar e interactuar entre ellas a culturas diferentes79- institutos, principios y conceptos jurídicos de vocación universal, (de la rule of law al derecho de defensa y de ser escuchados antes de la decisión) transmigran y se propagan en contextos entre sí muy diferentes. [ Links ], 2 Sobre el punto, véase G. Orrú, Richterrecht. Las fuentes del derecho internacional incluyen los tratados, las costumbres internacionales, los principios generales del derecho ampliamente reconocidos, las . 243 ss. Pero el sentido que se da al término cuando se trata de la jurisprudencia como fuente del derecho es distinto. La ley, la Constitución y la jurisprudencia pueden constituirse como las principales fuentes del derecho civil, pero existen otros tipos de fuentes jurídicas que permiten interpretar, complementar e integrar el derecho para garantizar el orden publico y la paz social. [ Links ], 10 Duncker und Humblot, Berlin 1967. Ciertamente la Jurisprudencia no es una fuente del derecho equiparable a las anteriormente estudiadas porque no enriquece al ordenamiento jurídico con nuevos preceptos sino que complementa al ordenamiento jurídico, función que le asigna el artículo 1.6 del Código Civil, expresión del sumo valor que tienen en la práctica las Sentencias . La interpretación jurídica se mueve dentro de una pre-comprensión ya no encerrada dentro de un contexto cultural específico, sino orientada a la fusión de horizontes culturales diferentes. Fuente del derecho Es debatible lo que significa «fuente del derecho»; muchas teorías se han construido alrededor de este complejo término. Hoy, en el lugar de este corpus iuris unitario, hay un espacio jurídico regional y transnacional en el cual fluctúan en modo desordenado normas venidas no se sabe de dónde, aplicadas no se sabe cómo ni por quién. En la globalización se consuma la ruptura del monopolio y del rígido control estatal sobre el derecho62, dado que los sujetos productores son ya plurales; y plurales también son las fuentes del derecho. Aún así, además de las jurisprudencia como fuente fundamental, las principales fuentes de este derecho son por órden de jerarquía: Jurisprudencia: Esta jurisprudencia es conocida como la case law. Uno studio sulla dimensione in action della legaiitá, Giappichelli, Torino 1999; [ Links ] Interpretazione e precedente giudiziaie in diritto penaie, al cuidado de G. Coceo, Cedam, Padova 2005. parte, t. V, p. 593. Esta extensión de la categoría de normas judiciales consiente sustancialmente reconocer a la jurisprudencia la dignidad de fuente del derecho. Entonces en el así llamado caso de usus fori, es decir cuando la jurisprudencia llega a poseer requisitos de duración y de estabilidad tales como para conducir a un uso generalizado, constante y uniforme sobre una determinada opinión suya, ella se trasmuta en derecho consuetudinario judicial, y como tal debe ser aplicada como solución vinculante, a partir del presupuesto de su juridicidad y de su obligatoriedad. Law makes transcultural communication and coexistence among foreigners possible. Un approccio ermeneutico, Giuffré, Milano 1996, p. 114 ss. También en la interpretación jurídica -como toda otra interpretación- tiene sus comprensiones de sentido, sus presupuestos y sus anticipaciones de significado. [ Links ]; "Spunti problematici di riflessione sull'attuale ruólo della scienza penalistica, en Riserva di legge e democrazia pénale: il ruólo de la scienza pénale", al cuidado de G. Insolera, Monduzzi, Bologna 2005, pp. (1930-1931), ahora en Kelsen, La giustizia costituzionale, trad. Más allá de las apariencias que confieren a la tesis de Kriele un halo de ruptura revolucionaria en temas de fuentes, la innovación teórica propuesta por él se muestra ahora como un intento de readecuar la teoría de la praxis jurídica, pero manteniéndose fieles a una característica estructural del derecho, que parte del caso individual pero debe ir más allá del caso individual, que debe garantizar igualdad de trato, certeza de derecho, continuidad y previsibilidad de las decisiones. La historia constitucional del siglo XX por un lado ha dado indudablemente razón a la idea de Kelsen, ya que la difusión generalizada de los tribunales constitucionales ha hecho de éste el siglo de la justicia constitucional34. El fenómeno de la proliferación de estos ordenamientos paralelos o directamente alternativos al Estado-nación61, incluso cuando no se configure como asunción de un carácter privado por parte del derecho, hace nacer una serie de enredados problemas no sólo de carácter concreto sino también de naturaleza teórica. Es decir de acuerdo a las pruebas aportadas por ambas partes no queda claro si pertenecen al uso común de uno . Tomando nota a nivel teórico de que ya en la realidad jurídico-europea continental los precedentes tenían una importancia casi similar a la del ámbito angloamericano, la impostación de Kriele, mientras registraba la innegable evolución de los sistemas jurídicos de civil law14, minimizaba, en nombre de una más puntual adhesión a la realidad de la praxis jurídica, las diferencias respecto a la evolución registrada en el common law y así decretaba el fin de la tesis metodológica, anteriormente dominante, de un modo jerárquico de entender el proceso de localización del derecho, según el cual el derecho judicial no podía sino tener naturaleza secundaria respecto al derecho de origen legislativo. En esta perspectiva, 'el juego de la "interactividad" permite a las instituciones judiciales ampliar y al mismo tiempo delimitar un propio campo de comunicación jurídica: de ampliarlo sin excesivos frenos de carácter formal, extendiéndolo potencialmente al entero circuito de las cortes; de ponerle recinto respecto a los poderes legislativos.'54. Existen diversas fuentes del derecho, sin embargo, las menos conocidas y exploradas en la práctica jurídica son las llamadas fuentes indirectas del derecho, . 171-195. [ Links ], 29 Sobre el asunto, nuestro "La libertad del intérprete: creación y vínculo en la praxis jurídica", en G. Zacearía, Razón jurídica e interpretación, Thomson Civitas, Madrid 2004, pp. 11 Véase al respecto el capítulo noveno del volumen de Kriele, pp. Existen algunos países en los cuales la jurisprudencia no es una fuente obligatoria del derecho, en los cuales forma una fuente indirecta, situación que no es aplicable para pises . 75 Sobre esto ver u. Mattei, "Il diritto giurisprudenziale globalizzato ed il progetto imperiale. Josep Aguilo Regla. Hasta prueba en contrario en los sistemas de civil law los tribunales son libres plenamente para interpretar cada enunciado jurídico y cada caso análogo en modo diverso, y una jurisprudencia que modifique la opinión dominante hasta aquel momento debe ser admitida en cualquier momento8. La expresión de jurisprudencia tiene muchos significados dentro del lenguaje jurídico, en el cual podemos encontrar conceptos de los más extenso a los más restrictivos y técnicos, Clemente de Diego dice que la jurisprudencia no consiste absolutamente en el conocimiento teórico y en la mezcla inconcreta de las reglas y principios del Derecho . Una convergencia y un acercamiento gracias a los cuales en un aspecto los actos api ¡cativos del derecho codificado adquieren una valencia creativa de derecho, mientras en otro aspecto la adhesión al precedente derecho de creación judicial no obstaculiza el desarrollo ulterior. Secc. Müller, Heidelberg 20067, p. 251 ss. Se entienden por fuentes del derecho colombiano a los cuerpos jurídicos de los cuales es válidos extraer y aplicar normas dentro del ordenamiento jurídico. Precedentesd. [ Links ]. [ Links ], 41 A. Vermeule, Judging under Uncertainty. La Jurisprudencia Como Fuente del Derecho. ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL. La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. No sólo: el mismo Esser entendía perfectamente cómo, en aquella tesis del derecho judicial como derecho consuetudinario, un inconveniente no banal y no secundario estaba representado por la cristalización del derecho y de la jurisprudencia que tal tesis llevaba consigo inevitablemente -la formación de precedentes a través de la vía del derecho consuetudinario requiere un período largo de tiempo- y cómo venía siendo en consecuencia impedida, o de todas formas desaconsejada, aquella innovación que es por el contrario funcionalmente esencial a la misma estructura de fondo del derecho, a su credibilidad y autoridad6. Spriggs II, The Politics of precedent on the U.S. Supreme Court, Princeton U.P., Princeton and Oxford 2006. Sobre el terreno de la interpretación del juez, incluso si se subraya la relevancia, para la consolidación y la certeza del derecho, de la continuidad y de la permanencia de este último en el tiempo7, es esencial reafirmar al mismo tiempo la libertad y la auto responsabilidad del juez en la comprensión del derecho y en el cumplimiento de su deber institucional. 37-39; 55-57. In the face of legal pluralism, the interpreter's role and responsibilities increase. . Hay quienes se limitan a decir lo que dice el . 38.1.d) del Estatuto del TIJ menciona encontramos las "decisiones judiciales", más conocidas por jurisprudencia. Puede sin dudas reducir la anarquía y el caos del orden global, pero no resuelve problemas esenciales de competencia entre diferentes sistemas jurisdiccionales. Hay varias fuentes del derecho, pero hay dos fuentes principales. En Venezuela siempre era fuente material, hasta que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución del año 1999, la jurisprudencia se le considerará como fuente formal del derecho.La jurisprudencia será fuente formal, cuando es emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. Por lo demás, la actividad jurisdiccional responde bien a las exigencias de "fluidez" de la globalización, por su naturaleza esencialmente policéntrica y se sintoniza perfectamente con la tendencia de esta última a no confiar sus propias dinámicas a sedes institucionales muy concentradas y unitarias. [ Links ], O. 5-21, [ Links ] y además nuestros "Trasformazione e riarticolazione delle fonti del diritto, oggi", en Ragion pratica, 22, 2004, pp. [ Links ] Entre las más recientes contribuciones sobre el tema de Richterrecht véase, en la amplia literatura: K. Langenbucher, Die Entwickiung und Auslegung von Richterrecht, Beck, München 1996; [ Links ] R. Richardi, Richterrecht ais Rechtsquelle, en Festschrift für Wolfgang Zóllner, Heymanns, Kóln 1998, pp. Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, Volumen II, Capítulo 27. y 121. [ Links ], 36 A. Ruggeri, "Ragionevolezza e valori, attraverso il prisma della giustizia costituzionale", en Diritto e societá, 2000, 4, p. 569 ss. [ Links ], 62 P. Grossi, "Globalizzazione, diritto, scienza giuridica", en Id., Societá, diritto, Stato. [ Links ]; F. Viola, "Costituzione e ragione pubblica: il principio de ragionevolezza tra diritto e política", en Persona y Derecho, 46, 2002, p. 36 ss. de L. Masera, Vivarium, Napoli 2001, p. 21 ss. Pero lo que cuenta no es limitarse a tomar nota de la multiplicación de las jurisdiccione en el plano internacional, según un diálogo de tipo a veces conflictivo, a veces parcialmente cooperativo76; sino también examinar lo positivo y los límites, los nuevos problemas y las contradicciones que se abren. Those changes in legal doctrine naturally produce a strong change in law at all levels, with a new wave among domestic, supranational and global law. Por ello, para considerar la jurisprudencia como fuente del Derecho, debe tratarse de sentencias emitidas por el Tribunal Supremo, debe manifestarse a través de dos o más sentencias que tengan una sus-tancial identidad, debe . La jurisprudencia (case law en inglés) se compone de un conjunto de sentencias producto de la aplicación de las leyes del Congreso a un caso concreto. Ámbitos enteros de la materia penal, desde las reglas de procedimientos al examen de las instancias de las partes, a los juicios sobre las deposiciones de los testigos, a la selección de los datos relevantes en el plano de la reconstrucción probatoria, a la misma conmensuración de la pena, exceden en efecto los límites de un simple calcular, deducir exactamente y concluir; e implican por esto una amplitud mayor de comprensión y de evaluación, una participación activa de parte del intérprete, que está siempre inserto en un contexto condicionante, constituido por factores extra textuales no directamente deducible de los tipos penales mismos. Artículo de investigación. Compartimos jurisprudencia actual y relevante del artículo 57 del Decreto Supremo 003-97-TR, que aprobó el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de productividad y competitividad laboral (en adelante TUO del DL 728). 188-189. 57 F. Rigaux, La legge dei giudici, cit., p. 314. 437-453. [ Links ], 7 Pastore, Tradizione e diritto, Giappichelli, Torino 1996, p. 154 ss. Lo que el teórico general del derecho puede relevar es la tendencia de las actuales técnicas de decisión judicial a considerar a los ordenamientos como espacios abiertos y comunicantes, la tendencia a mirar mas allá de los confines del orden para localizar principios argumentativos o para resolver el impasse de la argumentación. [ Links ], 80 Sobre el cual ver F. Viola, Etica e metaetica dei diritti umani, Giappichelli, Torino 2000. Si tenemos en mente que la no univocidad de las leyes y la necesidad de asociar los tipos a la realidad obligan al juez en el momento de la comprensión "aplicadora" a efectuar una elección entre varias interpretaciones, todas legítimamente sostenibles; si agregamos luego que la fallida exhaustividad de las leyes lo pone de frente a situaciones en las cuales en la legislación no encuentra contenido ningún precepto; si es verdad al fin que los términos legales y las representaciones de la realidad en ellos contenidas (de "ser humano" a "daño", de "intencionalmente" a "peligroso") cambian incesantemente en sus significados, aunque indican al intérprete una dirección y un horizonte, entonces el vínculo del juez con la ley sobre el cual reposan los Estados de Derecho, deberá incluir en su interior la realidad de un juez que decida. En este sentido, en la cultura jurídica alemana juegan un rol muy importante, durante el siglo XIX y XX, bajo la influencia de la Escuela histórica del derecho, al menos dos ideas de fondo: por una parte la tesis según la cual el derecho entra a formar parte y se afirma en la vida de la comunidad esencialmente a través de la práctica de los juristas, y por la otra, la conciencia de cuán importante es la responsabilidad del juez en el cumplimiento, en el marco del Estado de derecho, de su deber institucional. Estos cuerpos están definidos, bien por la misma constitución nacional, o por el desarrollo que las leyes han hecho de ella, y que según la norma . Las fuentes del derecho son el conjunto de elementos que influyen en la formulación, por parte del juez, de las reglas en las que éste basa su decisión . [ Links ], 66 A. Zoppini (ed. En sede crítica y en perspectiva hermenéutica podemos observar que el derecho no se encuentra preconstituido ni tampoco en el "depósito" de los precedentes, pero debe ser cada vez nuevamente localizado y ejecutado a la luz de las novedades del caso individual, por lo tanto, con una relación siempre nueva y renovada entre la norma y el hecho. En las argumentaciones de los Tribunales constitucionales está en efecto inevitablemente presente una dimensión de principio, que estructuralmente liga al derecho positivo con un ámbito que tiene que ver de modo estrecho con la ética y la política35. Más que la concepción jacobino-rousseana según la cual debe tener la última palabra quien está legitimado a expresar en el ámbito político la voluntad general -una vía que cancela la interpretación e identifica enteramente el derecho con la objetividad de la ley- vuelve quizás con actualidad la concepción lockiana de la división de poderes, por la cual los poderes son de verdad plurales, colocados en ámbitos diferentes y uno no depende del otro. Legalita condivisa e dignlta della persona, Studium, Roma 2004, p. 91 ss. [ Links ], 40 Sobre este punto, véase también G. Zagrebelsky, Fragilita e forza dello Stato costituzionale, Editoriale Scientifica, Napoli 2006, p. 13 ss. Reflexiones finales. Al querer encerrar en una formula sintética la estructural interdependencia que se ha llegado a crear entre ordenamientos nacionales, ordenamiento europeo y ordenamiento internacional45 en la búsqueda de un nuevo orden público -según los casos europeo o internacional- fundado sobre la tutela de los derechos humanos, se puede recurrir a la afortunada expresión de J. Permce "Multilevel Constitutionalism"46. El corazón de este ensayo compacto e innovador está en la constatación de que ya, también en los sistemas de civil law, es tal la influencia de hecho de los precedentes en la orientación de la interpretación y la decisión judicial, que se puede tranquilamente hablar de "vinculación presuntiva"11. En el derecho global, en el grandioso fenómeno contemporáneo de migración de elementos58, sea a nivel horizontal entre diferentes culturas jurídicas, sea a nivel vertical del plano doméstico a aquel universal, se reduce el monopolio exclusivo de los Estados en la produción de derecho, ya que las normas generales del plano global se imponen directamente en el interior de los ordenamientos domésticos. La Constitución b. Todos los intentos que han tratado por todos los medios de formalizar los tipos penales, los procesos lógicos y los argumentos que preceden a la interpretación penal han resultado inevitablemente condenados al fracaso. De aquí resultan netamente redimensionados el ligamen territorial de la jurisdicción, su validez dentro de los confines que incluyen a los ciudadanos en torno al poder político-jurídico, su único remitirse al sistema jurídico propio de referencia, el peso de la interpretación como mera exégesis de textos. 2 Clasificación de las fuentes del Derecho 1. A. Hathawai, "Between Power and Principle. Nuestro viaje al interior de las transformaciones sufridas por la jurisprudencia como fuente de derecho se ha desarrollado por lo tanto en un tiempo históricamente más bien breve -ha iniciado como recordarán sólo unos cuarenta años atrás- pero ha debido registrar novedades y mutaciones profundísimas. Evolución de las fuentes. An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard U.P., Cambridge (Mas. En el sistema de Derecho del Common law (Derecho anglosajón) la fuente principal del Derecho es el precedente judicial. El primero, vinculado en primer lugar a la tutela de los derechos fundamentales, y que hace posible que la actividad jurisdiccional influya sobre el proceso de "fluidificación" de los confines entre los ordenamientos jurídicos, y aquel de la comunicación instaurada entre las Cortes. [ Links ]; N. Mazzacuva, "A proposito della 'interpretazione creativa' in materia pénale: nuova 'garanzia' o rinnovata violazione di principi fondamentali? Lo que está en juego en las decisiones de los jueces constitucionales no es tanto la Constitución, como sus interpretaciones32, tratándose no simplemente de "aplicar" la Constitución a situaciones concretas, sino de dirimir contrastes concernientes siempre a contenidos e interpretaciones de las normas constitucionales33. La jurisprudencia, en términos de fuente del derecho, implica que un juez resuelva casos análogos con la misma decisión. Esta es la contradicción de fondo que golpea al declinante Estado nacional. Según Ulpiano, la jurisprudencia entraña el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de lo injusto. Históricamente, en etapas anteriores a la época legisladora, la Jurisprudencia tenía una función indudable de fuente del derecho. Derecho Civil. 511-529; [ Links ] pero sobre el tema ver también E. Scoditti, "Articolare le costituzioni. 1. La jurisprudencia, por regla general, no es fuente directa, sino indirecta de Derecho. [ Links ], 44 M. R. Ferrarese, Il diritto al presente. Como imagen sugestiva en su prefacio de Law's Empire Ronald Dworkin ha hablado a este propósito de una "fuerza gravitacional de las decisiones precedentes"12. Esta no es una condición contingente, sino estructural y permanente de la praxis judicial; por consiguiente una tarea imprescindible para una metodología del derecho que pretenda comprender correctamente de qué modo funciona la interpretación judicial de la ley es no omitir esta característica duradera de la práctica del derecho. En algunos países, la jurisprudencia puede ser una fuente del Derecho, directa o indirecta. En aquel momento, la dogmática jurídica tradicional, de la cual Esser pretendía utilizar al máximo las posibilidades evolutivas, reconocía como fuentes de derecho, en el sistema de civil law, solamente el derecho legal de un lado y el derecho consuetudinario del otro2. Concepto. Mira el archivo gratuito las-formas-de-manifestaciones-del-derecho-procesal-la-jurisprudencia enviado al curso de Resumos Categoría: Resumen - 7 - 117186907 de D. Canale, en Ars Interpretandi, 1997, pp. Recht und praktische Vernunft, Vandenhoeck und Ruprecht, Góttingen, 1979, pp. La jurisprudencia es una fuente del derecho fundamental en el sistema anglosajón. Al decidir el caso individual sobre la base de los precedentes, y por lo tanto del pasado, el intérprete sabe que su decisión se proyecta en el futuro y podrá ser a su vez utilizada como nuevo precedente. 20.03.09 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO El juez que resuelve casos iguales en forma diferente carece de probidad e idoneidad para desempeñar el cargo. Aproximación al concepto de fuentes del derecho internacional. (1) A falta de la ley rige la costumbre, y a falta de ley y costumbre, se aplican los principios generales del Derecho. Así, primeramente debe el juez determinar con claridad, y luego de arduo es- tudio e investigación, cuándo ha de . La jurisprudencia como fuente de derecho: una perspectiva hermenéutica*. Nociones, todas éstas, que implican estructuralmente una comparación entre los diferentes ordenamientos implicados52, es decir, entre las líneas jurisprudenciales desarrolladas en relación a tales ordenamientos. Esta es, por lo tanto, la tesis prevaleciente en la doctrina jurídica alemana de los años sesenta4, a la cual el agudo análisis de Esser justamente objetaba que la autoridad del derecho de origen judicial no se puede hacer derivar de un fundamento de naturaleza consuetudinaria, sino más bien desde su efectiva justeza y de la capacidad de ser conforme al "convencimiento jurídico viviente"5. 3759. Fuentes del Derecho Internacional Público - El problema de las fuentes del Derecho Internacional se presenta muy confuso porque a las dificultades que el mismo plantea, se añade la falta de un texto que lo señale taxativamente (a diferencia de un código civil doméstico, por ejemplo). Por. En la transformación profunda del derecho internacional, en la fragmentación jurídica que se verifica dentro del espacio globalizado, el momento jurisprudencial puede constituir aún un corrector respecto a la déspota tentación propia de los sujetos fuertes en la arena del mercado. En particular en contextos multiculturales, que corresponden a formas de vida diferentes, la interpretación se articula dentro de una pre-comprensión orientada a fundir diferentes horizontes culturales y no un único y determinado mundo cultural. 17 Sobre el punto véase J. Esser, Precomprensione e scelta del método nel processo de individuazione del diritto, trad. En España, se trata de una fuente de derecho indirecta con un fuerte impacto en la justicia y que tiende a igualar los derechos. Etimología de jurisprudencia. La Jurisprudencia. Inventiva giuridica e spazi nel mondo globale, Laterza, Roma-Bari 2006, p. 117 ss. Desde aquel momento la norma vale en el significado y en la forma enriquecida recibida de la jurisprudencia. En la aplicación de la Constitución la regla general está representada por la razonabilidad, entendida como técnica para la satisfacción de los valores y de los principios positivizados en el texto constitucional y al mismo tiempo para gobernar los juicios de valor expresados por los poderes públicos, incluidas las Cortes judiciales36. Clasificación de las fuentes del Derecho. 1 J. Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnneitsrecht, en Festschrift für Fritz von Hippelzum 70. Panunzio (al cuidado de), I diritti fondamentali e le Cortl in Europa, Jovene, Napoli 2005; [ Links ] G. Repetto, "I rapporti tra le Corti europee e le prospettive dell' adesione dell' Unione Europea alia CEDU", en S. P. Panunzio (al cuidado de), "I diritti fondamentali e le Corti in Europa", cit., p. 289 ss. La determinación o localización de la norma específica de derecho internacional que se aplicaría a una . Su misión no es la de crear Derecho, sino la de ser un medio para determinar las reglas de Derecho, pues como dijo un antiguo Juez del TIJ . Legislación: a . [ Links ], Â Todo el contenido de esta revista, excepto dÃ³nde estÃ¡ identificado, estÃ¡ bajo una Licencia Creative Commons, RÃo Hondo no. Puede entonces, colegirse, que una fuente formal del derecho es la ley, pero además de ella pueden encontrarse otras fuentes que se describirán mas adelante. Las relaciones entre las jurisdicciones nacionales y la jurisdicción europea se transforman en un único tejido, estructurado en varios niveles, en el centro del cual está la Corte de justicia de las Comunidades Europeas47, "en condiciones de extrapolar de las tradiciones constitucionales de cada país miembro cualquier principio idóneo para la tutela de los derechos, de reelaborarlo, de restituirlo a los legisladores, a los jueces y a las Cortes constitucionales como criterio prevaleciente en las materias de interés comunitario y como auxilio interpretativo también en ámbitos diferentes de derecho interior"48. Una vía que apostaba, en cambio, a la fuerza institucionalizante de la jurisdicción, esencial en un sistema jurídico desarrollado, y fundamentalmente basada sobre el vínculo al precedente. Pero esta comunicación trans-cultural, mucho más interesante y significativa por el hecho de tener en su base, como factor de agregación, la ética y la idea de una institucionalización de los derechos humanos80, se mueve en el interior de un amplio horizonte en el cual las mutaciones del derecho ya no son confiadas solamente a la obra oficial de sus sujetos canónicos81, sólo a lugares y a elementos autoritarios, ninguno de los cuales es ya autosuficiente o resolutivo, sino también a la elaboración dialoguista -que por supuesto no excluye el conflicto- entre juristas, políticos, hombres de cultura y ciudadanos comunes, coautores y protagonistas de esa empresa común que es la practicajurídica82. La jurisprudencia es la filosofía del derecho, la ciencia que se encarga de tratar los principios del derecho positivo y de las relaciones jurídicas.Esta ciencia del derecho es de carácter formal, o analítica, más que material.Es la ciencia del derecho real o positivo. of Chicago Law Review, 72, 2005, p. 469 ss. Pero ¿cómo puede la dinámica de la energía que se expresa en la lex mercatoria ser sostenida por los procedimientos que rigen el derecho público? Se la considera una fuente formal del derecho, esperando que los jueces y abogados en general investiguen y conozcan las sentencias pasadas. 9 Muchos de los ensayos de Gorla, elencados en la bibliografía en su voz "Precedente giudiziale", en Enciclopedia Giuridica Treccani, XXIII, Roma 1990, p. 13 ss. Se presenta como una paradoja respecto a las bien diferentes tesis Kelsemanas, ya que precisamente en el momento en el cual el Tribunal constitucional sanciona la nulidad de la norma por anticonstitucional, lo hace basando su pronunciamiento en un argumento inevitablemente axiológico. Estos cambios en la doctrina jurídica están, naturalmente, acompañados de un amplio proceso de transformación del derecho en todos los niveles y en todos los sectores. 10 Páginas • 289 Visualizaciones. 7. En este sentido el Tribunal andaluz trae a colación: 1. 54 M.R. 113 ss. Palabras Clave: teoría del Derecho, fuentes del Derecho, jurisprudencia, common law, soft law. [ Links ]. Keywords: theory of law, sources of law, jurisprudence, common law, soft law. ; G. Repetto, "I rapporti tra le Corti europee e le prospettive", cit. [ Links ] Sobre el nexo semántico entre ámbito de acción de los Estados y positivización, ver, de A. Catania también Stato, cittadinanza, diritti, Giappichelli, Torino 2000. Ferrarese, II diritto al presente, cit., p. 228 ss., p. 232 ss. [ Links ]. Ferrarese, "II successo dell'istituzione giudiziaria", en Inchiesta sulla legge nell' Occidente giuridico, al cuidado de U. Vincenti, Giappichelli, Torino 2005, p. 79 ss. Según el profesor Diez-Picazo, antes de la modificación del Título Preliminar del Código civil en 1974 se había producido en la doctrina jurídico-española una polémica sobre si lajurisprudencia era o no fuente del derecho. [ Links ]; nuestro "Il giudice e I'interpretazione", en Política del diritto, XXXVII, 2006, n. 3, p. 461 ss. Un recupero per il diritto, Giuffré, Milano 2006, p. 287. En otras palabras, a la jurisdicción es confiado un proceso institucionalizador de las novedades jurídicas introducidas por vía jurisprudencial; proceso que se realiza a través de las dos vías, del uso judicial y del derecho consuetudinario judicial. No es fuente del Derecho como tal, pero es útil en lo que respecta a ser un instrumento en la que poder basarse a la hora de interpretar un texto legal basándose en decisiones tomadas por otros . Las fuentes del derecho, según la consideración tradicional, se clasifican en: Fuentes materiales o fuentes en el sentido material. La jurisprudencia es fuente del derecho, por tanto no hay razón para pensar que la Suprema Corte no pudiera ejercer la función de suplir las lagunas y deficiencias del orden jurídico positivo [.]. [ Links ], 64 N. Irti, "Le categorie giuridiche della globalizzazione", en Rivista di diritto civile, XLVIII, 2002, n. 5, p. 634. [ Links ] Sobre el tema véase ahora G. Itzcovich, Teorie e ideologie del diritto comunitario, Giappichelli, Torino 2006. [ Links ], 65 B. Pastore, "Soft law, gradi di normativitá, teoria delle fonti", en Lavoro e diritto, 1/2003, p. 12 ss. pen., 2004, p. 310 ss. Comprende, básicamente, la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. Il costituzionaiismo dei diritti, Giuffré, Milano 2001, p. 6. Por "constitucionalización" del ordenamiento jurídico entendemos, con Riccardo Guastini31, el proceso de progresiva penetración de la Constitución en el interior de todos los niveles normativos inferiores, con una acción invasora capaz de condicionar la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. En efecto el jurista que no respete tal regla, aunque sea no escrita, de la praxis jurídica, correrá el riesgo como tal de ser puesto fuera de juego: si un abogado no tiene en cuenta la orientación precedente de la jurisprudencia, muy difícilmente podrá tener éxito y de cualquier modo responderá ante sus clientes; las decisiones de un juez o de un tribunal que no consideren antecedentes esenciales de cortes superiores podrán ser objeto de impugnación y de revisión, mientras que un funcionario público que no considere importantes los precedentes puede ser responsable por violación a los deberes de estado. En general, cuando se habla de fuentes del derecho, se refiere a todas aquellas reglas que . [ Links ], 38 Sobre esto, véase G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna 19923, cap. 2.2. cit. it. ; pero también véase A. Ruggeri, "Prospettive metodiche di ricostruzione del sistema delle fonti e Carte internazionali dei diritti tra teoria delle fonti e teoria dell'interpretazione", en Ragion pratica, X (2002), n. 18, p. 63 ss. it. En realidad el "terremoto" representado por el consistente fenómeno de la internacionalización y de la globalización del derecho44, que se acompaña con la erosión de la soberanía estatal y con el disminuido relieve de los confines territoriales, desconcierta y modifica profundamente a los paradigmas tradicionales del derecho moderno, basados todos en la dicotomía relativamente simple interno/externo, heredados del así llamado "modelo Westfalia". Función de la jurisprudencia internacional. 125-143. FUENTES FORMALES DEL DERECHO. Se revela muy apta a conectar sintéticamente intereses privados y respuestas públicas, particulares y generales, locales y globales; y produce por fin preferiblemente derecho por vía incremental. Confrontando la Jurisprudencia como fuente del derecho con la Costumbre que es la segunda fuente del Derecho el autor español José Castán, en su Teoría de la Aplicación e Investigación del Derecho expone que la jurisprudencia no puede tener valor autónomo y explica que: "una eficacia subordinada a las fuentes propiamente dichas, puesto que las doctrinas de aquel Tribunal no son . Pero, ¿cómo funciona concretamente, en el análisis de Kriele, esta presunción de vinculación a favor del precedente? El derecho como ordenamiento ya no es un dato, como era en el siglo XIX, sino que se ha transformado en un problema. Así, no se puede renunciar a constatar el carácter fuertemente asimétrico y frecuentemente caótico del entrecruce dejurisdicciones77. Otros autores ponen en cambio el acento sobre las potencialidades pensantes del juicio y de su consolidarse en la jurisprudencia, que ofrecen un punto fijo frente a la ineficiencia y a la impotencia de buena parte de las instituciones internacionales. La Jurisprudencia como Fuente del Derecho. 1 Las fuentes del Derecho 1. La "mundialización" de las prácticas judiciales globales favorece según algunos la extensión de los principios de la common law y en un último análisis, a la fuerza económica y política de los Estados Unidos de América75. El Código Civil se limita a decir en su artículo 1 que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.Doctrinalmente existe un debate sobre si la jurisprudencia es o no fuente.
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